ביהמ"ש העליון: בנם הקטין של אב יהודי ואם לא יהודייה ישוב עם האם לגרמנייה

השופט י' דנציגר:

           לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 23.10.08 (הרכב כבוד השופטים אב"ד סגנית הנשיא ס' רוטלוי, י' שטופמן וי' שיצר), אשר קיבל את בקשת רשות הערעור שהגיש המשיב על החלטתו של בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב מיום 7.8.06 (כבוד השופטת ט' קופלמן - פדרו), וביטל את החלטתו שהתירה למבקשת לשוב לארצה, גרמניה, יחד עם בנם הקטין של הצדדים.

הרקע העובדתי

1.        המבקשת היא ילידת 1963, נוצריה, אזרחית ותושבת גרמניה, העובדת כדיילת בחברת התעופה הגרמנית "לופטהאנזה". המשיב הוא יהודי, יליד 1971, תושב ישראל, המחזיק באזרחות כפולה - ישראלית ובריטית.

2.        המבקשת והמשיב הכירו לראשונה בחודש 1995 בהודו, עת שהתה שם המבקשת במסגרת חופשה מעבודתה והמשיב בילה שם את חופשת הסמסטר מלימודיו. באותה העת, הייתה המבקשת נשואה לאחר. בתום הטיול שבו הצדדים איש לארצו, המבקשת לגרמניה והמשיב לישראל, ושמרו ביניהם על קשר מכתבים וטלפונים. החל מחודש מאי 1996 התפתחה מערכת יחסים רומנטית בין הצדדים, כאשר כל צד המשיך להתגורר בארצו ואולם המבקשת הגיעה לישראל, פעם או פעמיים בחודש. בחודש נובמבר 1996 התגרשה המבקשת מבעלה. בין השנים 1998-1999 התגוררו הצדדים יחד בדירה שכורה בעיר חיפה וניהלו משק בית משותף, כאשר במהלך אותה התקופה המשיכה המבקשת לעבוד כדיילת ושהתה בישראל באמצעות אשרת תייר, שהוארכה מפעם לפעם. ביום 31.7.01 נולד בנם של הצדדים (להלן - הקטין) בגרמניה, וכחודש לאחר הלידה שבו הצדדים לישראל עם הקטין. במשך תקופה בת כשנה ושבעה חודשים, בין חודש יולי 2001 לחודש פברואר 2003, התגוררו הצדדים והקטין בישראל, כאשר מפעם לפעם, בהסכמת המשיב, טסו המבקשת והקטין לביקורים בגרמניה, לשבועיים-שלושה בכל פעם.

3.        ביום 17.3.03 טסו המבקשת והקטין לגרמניה, בהסכמת המשיב, עקב החשש לפרוץ מלחמה בין ארה"ב לעיראק, יומיים לפני פקיעת האולטימטום שניתן לעיראק. ואולם, המבקשת והקטין לא שבו ארצה בתום תקופה קצרה כפי שנהגו לעשות עד לאותו המועד, כאשר  המבקשת הודיעה למשיב בשיחת טלפון כי אין בכוונתה לשוב עם הקטין לישראל.

4.        ביום 14.4.03 הגישה המבקשת בבית משפט בגרמניה תביעה למשמורת על הקטין, במסגרתה ביקשה שיקבע כי הקטין יהיה במשמורתה הבלעדית (להלן - תביעת המשמורת). חמישה ימים לאחר הגשת תביעת המשמורת, ביום 19.4.03, הגיע המשיב לגרמניה והגיש תביעה על פי אמנת האג, להשבת הקטין לישראל. ביום 17.6.03 נתן בית המשפט בגרמניה את פסק דינו, במסגרתו הורה על השבתו המיידית של הקטין לישראל, תוך שהוא קובע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא בישראל וכי לשני הצדדים משמורת משותפת על הקטין, כאשר שהייתו של הקטין בגרמניה, על פי החלטתה של המבקשת, הינה שלא כדין ומנוגדת לאמנת האג. ערעור שאותו הגישה המבקשת ביום 27.6.03 על פסק דין זה נדחה ביום 2.10.03, תוך שניתן צו המורה לפקיד הוצאה לפועל לבצע את השבת הקטין לישראל בכל אמצעי אפשרי. ביום 7.10.03 שבו המבקשת והקטין לישראל.

ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה

5.        ביום 9.10.03 הגישה המבקשת תביעת משמורת כנגד המשיב בבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב (תמ"ש 45480/03) וביום 31.12.03 הגישה המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה תביעה למתן היתר להגירתו של הקטין לגרמניה. בנוסף, הגישה המבקשת לבית המשפט לענייני משפחה תביעת מזונות ומדור כנגד המשיב  (תמ"ש 45483/03). יצויין כי במשך כל התקופה הנ"ל הוסדרה שהייתה של המבקשת בישראל באמצעות "רישיון ביקור" שתוקפו הוארך מעת לעת.

6.        ביום 18.11.03 נתן בית המשפט לענייני משפחה צו לעיכוב יציאתו של הקטין מישראל. בדיון שהתקיים ביום 21.9.04 הגיעו הצדדים להסכמה שקיבלה תוקף של החלטה, בנוגע להסדרי הראייה של הקטין ולנסיעתו של הקטין לגרמניה עם אמו מיום 22.12.04 ועד ליום 2.1.05, בכפוף להפקדת ערבות לפקודתו של המשיב, שלאחריה בוטל צו עיכוב היציאה מן הארץ שניתן כנגד הקטין. בנוסף, ביום 21.10.04 הורה בית המשפט לענייני משפחה על מינוי מומחה שיחווה את דעתו בעניין טובת הקטין וביום 13.1.05 הוגשה לבית המשפט חוות דעתה של המומחית, ד"ר שפרה דיאור (להלן - המומחית).

7.        חוות דעת המומחית מיום 13.1.05 (להלן - חוות הדעת הראשונה). עובר למתן חוות הדעת הראשונה, קיימה המומחית פגישות רבות, בהיקף כולל של עשרות שעות, עם שני הצדדים, עם הקטין יחד עם כל אחד מהצדדים ועם הקטין יחד עם סבתו, אמו של המשיב. במסגרת חוות הדעת הראשונה, הגיעה המומחית למסקנות כדלקמן:

            (א)   אשר למבקשת, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי המבקשת הינה "אישה בעלת כוחות אגו טובים למדי" אשר למרות המצוקה בה היא נתונה עקב ההליכים המשפטיים, היא בעלת מסוגלות הורית טובה מזו של המשיב, הבאה לידי ביטוי ביכולת טובה יותר להציב לקטין גבולות, להתמודד עם המטלות והדרישות השונות שמציבים החיים, עם מצבי קושי, לחץ, מתח ומשבר. הספק היחיד שאותו העלתה המומחית באשר למבקשת הינו באשר להתייחסותה לחשיבות מקומו של המשיב בעולמו של הקטין ובאשר לרצינות דבריה לפיהם תעודד את הקשר ביניהם. יצויין כי במסגרת פגישותיה עם המומחית, ציינה המבקשת כי היא חידשה את הקשר עם בעלה לשעבר, לו הייתה נשואה במשך כשמונה שנים וכי הוא אדם טוב, חברותי, אוהב ילדים ומשתכר היטב.

           (ב)      אשר למשיב, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי במצבים של מתח ומצוקה מתמשכים נפגע תפקודו של המשיב, אשר טרם סיים את לימודיו והוא אינו עובד בעבודה קבועה ונשען על אמו מבחינה כלכלית; כי "כוחות האגו שלו אינם רבים"; כי המשיב "מגלה קושי להתמודד עם הדרישות והמטלות השוטפות של חיי היומיום, ובמיוחד מתקשה להתמודד עם לחצים, מתחים ותסכולים" וכי "תגובותיו מאופיינות לעיתים בילדותיות ובאימפולסיביות". עוד ציינה המומחית כי המשיב סובל מחוסר ביטחון וחוסר שקט, הגם שכלפי חוץ הוא "מנסה להציג פסדה מאורגנת שהכל בסדר ותחת שליטה." עם זאת, התרשמה המומחית כי הקטין חש בנוח עם אביו. לסיכום, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי בהשוואה למבקשת, המשיב יתקשה להעניק לקטין ביטחון ויציבות.

           (ג)     לאור האמור לעיל, בחנה המומחית, בהתאם להנחייתו של בית המשפט לענייני משפחה, את טובת הקטין בכל אחת מארבע החלופות הבאות: האחת - הקטין נותר בישראל ושני הוריו בישראל; השניה - המבקשת מהגרת לבדה והקטין נותר עם המשיב בישראל; השלישית - האם מהגרת לבדה והקטין נותר משך תקופה מסוימת עם המשיב ולאחר מכן עובר להתגורר עם המבקשת, או להיפך; הרביעית - המבקשת מהגרת והקטין נותר עימה.

           לאחר בחינתן של כל ארבע חלופות אלה, הגיעה המומחית לכלל מסקנה כי האפשרות הרביעית היא המומלצת ביותר, הואיל ולמבקשת מסוגלות הורית טובה מזו של המשיב ונוכח ההשלכות השליליות הטמונות בכל אחת משלוש החלופות האחרות. עם זאת, המליצה המומחית כי המבקשת תביא את הקטין לישראל ארבע פעמים בשנה, למשך שבוע בכל פעם; כי המשיב יוכל לפגוש את הקטין בגרמניה כל עת שיחפוץ, בתיאום של שבועיים מראש לפחות וכי הקטין ילמד בגן יהודי.

8.        במסגרת חקירתה לפני בית המשפט לענייני משפחה, העידה המומחית כי שמה את ליבה למכלול גורמים, לרבות העובדה כי המבקשת תשוב לטוס במסגרת תפקידה, והגיעה לכלל מסקנה כי למבקשת מסוגלות הורית טובה יותר. בנוסף, ציינה המומחית כי לא התעלמה מאירוע "החטיפה" ומטענותיו של המשיב באשר לקשייה של המבקשת לקיים את הסדרי הראיה ולשמור על הקשר בינו לבין הקטין. עם זאת, במענה לשאלות שהופנו אליה בעניין, ציינה המומחית כי לו התברר לה שגרסת המשיב בנוגע לקשיים שמערימה המבקשת על הקשר בינו לבין הקטין היא נכונה, הייתה משנה את חוות דעתה ולא ממליצה על הגירת המבקשת יחד עם הקטין:

"אם לצורך העניין כב' השופטת הייתה אומרת לי שכל הגרסה שלו נכונה, ושהאמא שיקרה ושעשתה כל מניפולציה אפשרית ועשתה הכל כדי לנתק... אז סביר להניח שהייתי משנה את החלטתי לגבי ההגירה ולא הייתי ממליצה להגר" [עמוד 52 לפרוטוקול הדיונים בפני בית המשפט לענייני משפחה].

9.        במסגרת ההליך בפני בית המשפט לענייני משפחה, טענה המבקשת כי היא איננה מעוניינת לגור בישראל דרך קבע, וכי גם כאשר התגוררה עם המשיב, תכננו הם לחיות בחו"ל לאחר שהמשיב ישלים את לימודי האדריכלות. בנוסף, טענה המבקשת כי היא בת למעלה מ-40, אינה דוברת עברית, וסיכוייה למצוא עבודה בישראל אינם גבוהים, ומשמעות הישארותו של הקטין בישראל הינה כי היא תצטרך לבחור בין מקור פרנסתה ומולדתה, לבין הקטין, שאותו לא תעזוב לעולם. עוד טענה המבקשת כי המשיב אינו מסוגל לפרנס את הקטין והוא תלוי לחלוטין באמו (של המשיב), וכן כי הקטין אינו יהודי והוא עלול להיתקל בקשיים הנובעים מהיותו שונה מיתר הילדים.

           לפיכך, טענה המבקשת כי טובת הקטין מחייבת קביעה כי המשמורת עליו תהא נתונה לה, בגרמניה. לבסוף, חזרה המבקשת על התחייבותה לדאוג לקשר בין הקטין לבין אביו ולהבאתו ארצה על חשבונה ארבע פעמים בשנה.